保洁下班途中因交通事故死亡，超过退休年龄算工伤吗？一、二审：算！省检察院抗诉：判错了！高院这样判

超过退休年龄还能认定工伤？深圳一保洁员下班途中因交通事故死亡，社保部门认定为工伤，公司却不认同，省检还抗诉，高院也再审了，一起来看看法院怎么判决的。

据中国裁判文书网官网披露的行政判决书显示，吕某某于2015年11月1日入职XX公司处工作，担任保洁员职位，上班时间为星期一至星期日，早上7时至11时，下午13时至17时。

2015年11月3日17时5分许，吕某某在下班途中发生交通事故，后经医院抢救无效于当天死亡。

2015年12月2日，其配偶陈某某向深圳市人社局提交工伤认定申请。

2015年12月4日，深圳市人社局向公司发出《关于伤亡事故调查处理的通知》，要求该公司依法提供事故书面调查材料、劳动合同、考勤记录、现场目击证人的证词等证据。2015年12月24日，深圳市人社局向其配偶陈某某发出《调查函》，要求陈某某带公司相关员工到深圳市人社局处接受调查。

2016年1月6日，深圳市人社局再次向公司发出《调查函》，要求公司带相关员工到深圳市人社局处接受调查，公司及其配偶陈某某均未作出相应回复，亦未提供任何材料进行举证。

深圳市人社局于2016年2月4日作出《工伤认定书》，认定吕某某因上下班交通事故死亡，属于工伤。

2016年11月27日，深圳市公安局交通警察支队龙岗大队出具《道路交通事故认定书》，认定蔡伟忠承担事故的全部责任，吕某某不承担此事故的责任。

公司不服，于是向法院提起诉讼。

一审法院：超过法定退休年龄的进城务工农民应当纳入《工伤保险条例》的保护范围

一审法院认为，根据（2010）行他字第10号《答复》的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

据此，对超过法定退休年龄的务工农民的工伤认定申请，深圳市人社局应对其是否在工作时间内、因工作原因伤亡进行判断，进而作出其是否属于工伤的认定。（2010）行他字第10号《答复》明确了超过法定退休年龄的进城务工农民应当纳入《工伤保险条例》的保护范围，（2010）行他字第10号《答复》之所以明确进城务工农民因工伤亡应当认定为工伤，主要是基于进城务工农民没有享受基本养老保险待遇，如果因工伤亡而得不到应有的社会保障待遇，将可能导致因工受伤人员的基本生存难以得到保障。虽然（2010）行他字第10号《答复》针对的是特定请示事项，但其中体现的将超过法定退休年龄的务工农民纳入《工伤保险条例》保护范围的法律适用原则对于同类情形均应予以适用。因此，深圳市人社局将吕某某纳入工伤保险的保障范围符合（2010）行他字第10号《答复》的适用条件。

综上，一审法院认为人社局对吕某某作出的工伤认定具有事实和法律依据，该工伤认定程序合法。判决驳回了公司的诉讼请求。

公司不服，向深圳中院提起上诉。

二审法院：超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定

广东省深圳市中级人民法院认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。公司系作为用人单位聘用吕某某为清洁工，吕某某是超过法定退休年龄的农民工，从公司处下班后途中遭受交通事故伤害，事故时间、地点、路线均符合下班途中的情形，吕某某本人不负交通事故责任，该事故伤害情形属于《工伤保险条例》第十四条第六项及《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定的应当认定工伤的情形，为保护劳动者合法权益，深圳市人社局认定吕某某为工伤，二审法院予以支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持原判。

二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

公司仍不服，向广东省检察院申请监督。广东省人民检察院作出行政抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。

省检察院抗诉：法院判决错误，超过法定退休年龄在法律上不具有被认定为工伤的前提条件

广东省人民检察院抗诉认为，该案吕某某作为进城务工农民，受雇于公司时已超过法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的精神，以及2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的实践指导意见，该案吕某某的情况在法律上不具有被认定为工伤的前提条件。

该案中，人民法院判决引用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号，以下简称（2010）行他字第10号《答复》］作为判决依据。经查，该答复属于个案指导意见，且与前述法律规定及国家订立《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》以“分散用人单位的工伤风险”等立法精神存在直接冲突，显然不能作为人民法院审查深圳市人社局作出的工伤认定结论是否合法的依据。

一审法院排除行政法规、地方性法规，适用人民法院的个案指导意见对具体行政行为进行司法审查，有违行政诉讼法的基本原则。二审判决认定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，据此判决维持一审驳回公司请求判令撤销深圳市人社局关于吕某某死亡属于工伤的涉案《工伤认定书》的诉求，属于适用法律错误。

而深圳市人社局表示，法律对劳动者的年龄上限未作强制性规定，可以认定为工伤。

高院判决：吕某某虽然超过法定退休年龄，但属于进城务工的农民工，未能办理退休手续、领取退休金，符合工伤认定条件

针对吕某某是否符合工伤认定条件的问题。广东高院再审认为：首先，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从上述规定的内容来看，《工伤保险条例》没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外，因此，劳动者是否超过法定退休年龄，并不必然影响工伤认定。

其次，就本案而言，吕某某虽然超过法定退休年龄，但属于进城务工的农民工，未能办理退休手续、领取退休金，且目前亦不足以认定其在湖南省农村社会养老保险管理站领取的养老金待遇属于基本养老保险待遇。经深圳市公安局交通警察支队龙岗大队调查认定，吕某某系遭受交通事故，因抢救无效而死亡，其本人并不负有事故责任。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第六项之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。由此可见，吕某某符合工伤认定条件，深圳市人社局基于本案的具体事实认定吕某某为工伤，适用法律法规正确，程序合法。

综上，二审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，处理并无不当，再审予以维持。判决如下：

维持广东省深圳市中级人民法院行政判决。本判决为终审判决。